Objetivo
Recuperar valores pagos indevidamente e afastar o dever de restituição do ICMS-ST nas situações em que a base de cálculo presumida for menor do que a efetiva.

Período passível de recuperação
Cinco anos anteriores à data da propositura da ação judicial.

Valor a recuperar
Fórmula: [(Alíquota do ICMS de cada mercadorias sujeita ao ICMS-ST) x (Valor de venda de cada mercadoria adquIrida com ICMS-ST) x (Quantidade da mercadoria adquirida)- (Alíquota do ICMS de cada mercadorias sujeita ao ICMS-ST) x (Base de cálculo presumida do ICMS-ST de cada mercadoria adqurida) x (Quantidade da mercadoria adquirida) + Atualizados pela Selic].

INFORMAÇÕES ADICIONAIS

O contribuinte não pode ter aderido ao ROT (Regime Optativo de Tributação).

Resumo da tese
O STF, com o julgamento do RE 593.849/MG, sob procedimento de repercussão geral (Tema 201), declarou a inconstitucionalidade das normas que vedavam o direito à restituição do ICMS-ST nas situações em que a base de cálculo presumida for maior do que a efetiva. Na oportunidade, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Ocorre que diversos estados da federação não apenas regulamentaram o direito à restituição do ICMS como instituíram, em suas legislações, o dever de complementação do tributo, nas situações em que o valor do ICMS-ST for menor que o valor efetivamente devido. Assim agindo, desafiaram uma série de disposições constitucionais.

O primeiro ponto a ser assinalado, nessa linha, é de que a Constituição Federal apresenta um único dispositivo específico que admite a substituição tributária progressiva – o §7o do art. 150 – sendo que o seu enunciado, muito embora conceda o direito à restituição do ICMS aos contribuintes, nada menciona a respeito da obrigação à complementação do tributo.

É de se assinalar, a propósito, que a Corte Suprema, ao proferir o acórdão que reconhece o direito dos contribuintes à restituição do ICMS, não decidiu que haveria obrigação à complementação do ICMS pelos contribuintes substituídos. Daí porque é sustentável que referida exigência apresente vício material de inconstitucionalidade, por violação ao próprio §7o do art. 150 da CFRB, já que prevê a substituição tributária progressiva sem conceder competência ao legislador estadual para implementar a complementação do ICMS, além de que inexiste qualquer autorização do STF para validar tal exigência.

Outra causa de inconstitucionalidade revela-se em relação ao aspecto formal da exigência. Deve-se considerar, neste ponto, que determinadas matérias tributárias, dada a sua relevância para o funcionamento harmônico e eficiente do Sistema Tributário ou o seu potencial lesivo às garantias individuais dos contribuintes, tiveram sua competência normativa conferida ao legislador complementar na Constituição Federal, dentre elas a matéria relativa à substituição tributária do ICMS, de acordo com a alínea “b” do inc. XII do §2o do art. 155 da CFRB.

Nesse contexto, cabe ao contribuinte recorrer ao judiciário para afastar a exigência de complementação do imposto, nos casos em que a base de cálculo presumida seja inferior à efetiva.

Obs.: é importante verificar se o Estado em que o contribuinte possui operações não implementou o Regime Optativo de Tributação (ROT), que torna definitivo o recolhimento do ICMS-ST, dispensando o varejista do recolhimento complementar do ICMS.